受托必忠，作为私募基金托管银行，理应认真履行职责。然而，近日，上海银行南京分行作为托管银行卷入私募基金破产案，投资者直指其“只托管不管理”，逃避监管责任，要求其承担174.2万元侵权责任赔偿及相应资金占用费用。
目前，该案正在南京市中级人民法院二审审理。
银行涉“阴阳合同”罗生门
事件追溯到2018年6月，浙江绍兴的曹女士斥资200万元申购“崇融资产特别机会4号私募投资基金”，与基金管理人深圳市崇融资产管理有限公司（以下简称“崇融管理”，该公司私募基金管理人资格已于2020年10月30日被撤销）、托管银行上海银行南京分行签订了三方合同，产品期限为18个月。
然而令曹女士没有想到的是，崇荣管理在支付了首期10.5万元利润后，便再也没有支付过任何利润和本金。
在这期间，曹女士曾多次与崇融管理的法定代表人赵某联系，但对方以各种理由拖延时间。曹女士见拿钱无望，于2020年12月向法院提起诉讼。崇融管理一审败诉后，她上诉，二审维持原判。但法院在执行案件时发现，基金经理和赵某均无可供执行的财产，曹女士一分钱也没拿到。曹女士于是又回到上海银行南京支行讨要说法。
曹女士认为，自己购买该基金主要是因为托管人上海银行南京分行盖章，目前该基金已丢失，托管人未尽到监管责任和信息披露义务，导致基金资产损失，应承担责任。但银行方面坚称，其是按照托管合同行事，不会承担投资损失的责任。
2022年3月，曹女士将上海银行南京分行告上法庭，但案件开庭审理时，银行当庭出具的三方资金合同关键内容与其持有的三方合同不一致。
曹女士持有的合同对拟购买的资产进行了明确约定，而银行持有的合同只约定了投资范围，并未明确投资标的，换言之，崇融资产退还给银行的三方合同中的产品描述部分被互换了。
一审判决中，法院认为曹女士无法举证证明被告负有信息披露及告知义务，认定托管人陈述的“阴阳合同”由基金管理人生成并替换合同文本，与托管银行的责任无关，因此判定曹女士败诉。
一审判决书显示，2018年5月、7月，崇融资管与上海伟涛资产管理有限公司（以下简称“伟涛资管”，现称“上海伟涛商务咨询有限公司”）签署两份《债权转让合同》，分别受让伟涛资管债权2621万元、2359万元。随后，上海银行南京分行按照管理人崇融资管的转让指令，向伟涛资管支付共计4980万元。
天眼查显示，崇融资管的法人、执行董事、总经理均为赵某。而当时，接受上述私募基金转让款的威涛资管不仅是崇融资管的间接控股公司，更是赵某的全资公司。在将上述价值4980万元的不良贷款出售给崇融资管后，威涛资管于2020年8月31日发生股权变更，赵某退出，威海泰聚股权投资基金管理有限公司成为威涛资管的唯一股东。
对此，曹女士在2022年3月南京市玄武区人民法院一审开庭时提出疑问：“这么明显的关联交易，银行为何不向投资者进行风险提示？”
曹女士除了质疑上海银行南京分行未尽到对投资者上述关联交易的提示义务外，还在一审法院提到，上海银行南京分行纵容崇融资管公司挪用基金资金，并以“假合同”的方式将基金资金转给崇融资管公司法定代表人也是赵某的关联公司，侵吞基金资金，侵犯了其权益，要求该行承担侵权责任赔偿金174.2万元及相应的基金占用费。
谁纵容使用银行印章？
本案的核心在于托管银行是否知悉合约替换行为，还是明知故犯地“放任”？其是否负有对崇融管理关联交易进行审查、并告知投资者的义务？
曹女士不服一审判决，提起上诉，于2023年3月14日在南京市中级人民法院开庭审理。
曹女士称，一审法院以上海银行南京分行提交的基金合同作为案情认定依据，未能让她信服。“一审判决”只认可银行持有的基金合同，并未分析双方持有的基金合同存在差异的原因。银行作为专业金融机构，在承接托管业务时，不仅应认真审查所签订的基金合同内容是否合法齐全，还应对基金合同签订过程进行监督，并负有法定的“审慎经营原则”责任。
关于信息披露义务，《三方基金合同》托管人义务第七条规定，托管人有义务披露托管业务的信息。相关法律法规也规定了披露义务，特别是关联交易的披露义务和要求。
为明确三方合同上银行印章的真实性，曹女士两次向江苏银保监局投诉。
2022年9月30日、2023年2月2日，该局回复：“我局调取了该支行的印章记录，该支行仅在2018年1月31日使用过一次印章，与签署崇融资产特别机会4号私募投资基金合同有关。经与上海银行南京分行核实，上述印章合同文本中并不包含《产品手册》，并表示对举报人与基金管理人签署的含有收购平安普惠不良资产相关协议的合同并不知情。”
也就是说，上海银行并没有申请该印章用于三方合同，事实上，该印章要么是未经合法授权的，要么是私自刻制的“假印章”。
二审中，上海银行承认，为方便基金管理人与大宗投资者签订合同，该行允许基金管理人将银行印章扫描后提供给投资者，再将银行印章返还给托管银行。
但上海银行则认为，投资者持有的合同中的《产品手册》是管理人添加的，托管银行在其持有的合同中并未发现任何替换内容，因此无需承担任何责任。
曹女士认为，根据《中国银监会办公室关于加强银行业金融机构印章管理的通知》（银监办发[2017]161号）第四条“银行业金融机构应当加强印章安全管理，坚决防止印章盗窃、滥用……严禁私自制作、扫描印章模”和第六条“银行业金融机构应当严格执行印章审核审批程序……确保使用印章的文书要素与审批内容完全一致”。
因此，正是由于上海银行没有尽到监印义务，才导致管理人趁机签订了“阴阳合同”。另外，上海银行与崇融管理签订的两份合同均加盖了马鞍形印章，说明上海银行作为专业金融机构，意识到了合同偷换的风险，也懂得在实际操作中规避这种风险。
托管银行的权利和责任引发争议
事实上，“复星集团”私募基金崩盘，曾让上海银行等托管银行陷入舆论漩涡，投资者指责其“只托管不监管”，逃避监管责任。
同样是在2018年，上海复星集团实际控制人朱逸东失联，四只总规模逾270亿元的私募基金跑路，不仅在私募圈掀起巨雷，也进一步波及托管银行。
据了解，涉案的四家私募机构均为“复星集团”，旗下共计有159只产品，其中上海银行为73只私募基金产品的托管银行。除上海银行外，平安银行、招商银行、恒丰银行、光大银行等多家银行也是“复星集团”旗下产品的托管银行。如意龙财富上海银行托管了其中14只产品，恒丰银行托管了5只，光大银行托管了2只。
2018年6月底私募“爆仓”事件发生后，投资者曾尝试报警，但警方认为亿龙财富等机构具备私募基金资质，无法立案。7月13日，中证协发布关于上海亿龙等4家私募基金管理人风险事件的公告，并附上托管银行联系方式。投资者“循线追查”，前往托管银行维权，希望了解投资基金资金流向等信息。
不过托管银行态度坚决，上海银行相关负责人向记者表示，有投资者提出，托管银行要履行“召集股东大会”、“进行资产保全”等超出托管银行法定职责范围的要求。
私募实际管理人失联后，持有该资金的银行是否需要承担相应责任成为市场关注的焦点。对此，中国证券业协会和中国银行业协会持有截然相反的观点。
中国证券投资基金业协会认为，在私募基金管理人不能正常履行职责时，托管银行应当按照基金法和基金合同的规定履行连带托管责任。
不过，中国银行业协会首席法律顾问卜祥瑞认为，银行在《托管合同》的承诺和声明、各方的权利义务等内容中已经明确，银行对托管资产的托管，并不构成对私募基金管理人设立的合伙企业的本金或收益的担保或承诺，银行不承担合伙企业的投资风险。
银行业协会和证券业协会的不同意见也表明，基金管理人和托管人的责任边界需要进一步明确。特别是在资产管理发生重大变革、打破刚性兑付的历史关头，当私募基金出现异常、无法履行管理职能时，谁来维护投资者的合法权益就显得尤为重要。
那么，法院将如何认定本案的责任，我们拭目以待法院的公正判决。
来源|财通社综合今日城商行、江苏金融圈、中科金融
