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一、预告登记、抵押预告登记及其办理条件
二、抵押预告登记的效力
三、开发商阶段性保证责任相关问题
在商品房预售以及在建工程抵押等特定场合，鉴于抵押物尚未达到进行正式抵押登记的要求，为确保未来抵押权的顺利确立，常常需要提前进行抵押预告登记的程序。此外，开发商所承担的阶段保证责任，作为一种独特的担保形式，在商品房预售过程中也广泛被采纳。本文基于相关法律条文和实际裁判案例，对抵押预告登记的有效性判断、开发商在特定阶段应承担的保证责任及其免除条件等内容进行了系统分析。
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一、 预告登记、抵押预告登记及其办理条件
1. 预告登记制度：预告登记和抵押预告登记
预告登记，旨在确保债权得以实现，并保障未来物权的顺利实现，它是指根据约定向相关登记机构提交的预先登记申请。这一概念与物权登记形成对比。物权登记主要涉及物权的设立与变动，完成登记后，不动产物权将随之设立或变动；而预告登记则专注于为将来可能发生的物权设立或变动而进行的债权请求权的登记。预告登记完成之后，并未导致物权设立或变更的法律效果，而是通过限制相对方对预告登记标的物进行处分，从而确保了债权请求权的实现能够得到有效保障。
抵押预告登记属于预告登记范畴，它涉及当事人就买卖房屋或其他不动产物权达成协议，旨在确保未来抵押物权的设立与实现，故依据约定向相关登记机构提出的一种预先登记方式。在通常的商品房预售情境里，购房者在与开发商签署购房协议之后，鉴于房屋尚处于建造阶段，尚未达到办理正式抵押登记的要求，然而，为了确保购房者将来能够就这栋房屋向银行或其他债权方设定抵押权的权利得到保障，他们便会向相应的登记机构提出抵押预告登记的申请。
不动产预告登记制度起源于2007年10月正式实施的《物权法》（现已废止）中的第二十条，该法条对此进行了明确规定。
当事人若需买卖房屋或其他不动产物权，并确保未来能够顺利取得物权，可依据协议内容向相关登记机构提出预告登记申请。完成预告登记后，若未经权利人同意擅自处理该不动产，将不会产生物权上的法律效力。
预告登记一旦完成，若债权关系终止或自不动产登记可启动之日起满三个月而未提出登记申请，则预告登记将自动失效。
《民法典》第二百二十一条沿用了该条规定：
在签署关于买卖房屋的合同或涉及其他不动产物权的合同时，为确保日后物权的顺利实现，双方可依约向相关登记机构提出预告登记的申请。完成预告登记后，若未获得已登记权利人的许可，对不动产进行处置的行为将不会产生物权上的法律效力。
预告登记完成之后，若债权关系消失，或者自不动产登记能够实施之日起九十日之内未提出登记申请，预告登记将自动失效。
《最高人民法院关于实施物权法编的司法解释（一）》自2021年1月1日起正式生效，其中对“预告登记”的效力进行了更加细致的规定：
第四条 若未事先获得权利人预告登记的许可，擅自进行不动产所有权的转让或其他物权的转移，如建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等，则依据《民法典》第二百二十一条第一款的规定，应判定该行为不产生物权上的法律效力。
若第五条所提及的预告登记买卖不动产物权的协议被判定为无效、被取消，或者预告登记的权利方选择放弃其债权，则该情形应被视为《民法典》第二百二十一条第二款中所定义的“债权消灭”。
2. 预告登记和抵押预告登记的办理
在实际操作中，尽管《物权法》和预告登记制度已经建立，不动产登记过程中抵押登记与抵押预告登记仍存在一定程度的混乱，有时两者之间的界限并不清晰。《城市房地产抵押管理办法》（经2001年修正）第三十四条规定，对于预售的商品房或正在建设中的工程进行抵押时，登记机关必须在抵押合同中进行相应的记录。在抵押期限届满前若房地产项目完工，相关当事人需在抵押人获得房地产权属证明之后，对房地产抵押登记进行再次办理。这一规定表明，即便工程尚未竣工或房产证尚未取得，预售商品房也可进行抵押操作。然而，在一般情况下，由于房屋尚未完工且未获得不动产权证书，抵押登记通常无法进行。《上海房地产登记条例》则对此有明确规定，指出仅能进行建设工程的预告抵押登记。对建设工程及预售商品房实施抵押或抵押预告登记的程序，在司法操作中常常被判定为复杂。在过往处理过的案例中，存在一些预售商品房虽未取得产权证明却已办理了抵押登记的情况，法院判决支持抵押权的成立，使得抵押权人能够直接对相关房产行使抵押权。个人观点认为，此类登记在法律层面实际上应当被归类为抵押预告登记。近期在深圳处理的案件当中，存在这样的情况：一些商品房预售合同中约定了进行抵押预告登记，然而不动产登记部门在备注中并未明确标注“预告”二字，仅仅写明了“抵押”，这导致了当事人对于该登记究竟应被认定为“抵押预告登记”还是“抵押登记”产生了分歧。
《不动产登记暂行条例实施细则》2024年的最新修订版中，第85条第1款以及第78条、第86条、第87条、第88条等条款明确指出，当事人有权提出不动产预告登记和抵押预告登记的申请，并规定了相应的情形、所需满足的条件以及必须提交的相关材料。
当事人若遇到以下情况之一，即可依照约定提出不动产预告登记申请：一是涉及商品房等不动产的预售；二是不动产的买卖或抵押交易；三是将预购的商品房作为抵押物设定抵押权；四是符合法律、行政法规规定的其他特定情形。
在预告登记生效期间，若未获得预告登记权利人的书面许可，任何申请对该不动产权利进行处分的登记，不动产登记机构均应拒绝办理。
预告登记完成之后，若债权关系依然存在，并且自具备进行不动产登记条件之日起，在接下来的3个月期限内，若当事人提出不动产登记申请，不动产登记机构则需依据预告登记的内容进行相应的登记手续。
申请进行商品房预购抵押登记时，需提供以下几类文件：（一）抵押相关合同以及主债权合同；（二）预购商品房的预告登记所需材料；（三）以及任何其他必需的文件。
在完成预购商品房的房屋所有权登记手续之后，相关当事人需提出申请，以便将预购商品房的抵押预告登记转变为商品房抵押权的首次登记。
申请进行商品房预购的预告登记时，需提交以下几项文件：首先，需提供已备案的商品房预售合同；其次，应附上当事人就预告登记所达成的协议；最后，还需提供其他所有必要的文件。
在签订商品房买卖合同之后，若预售方未依照合同规定与预购方一同办理预告登记，预购方有权独立向相关部门提出预告登记的申请。
预购商品房预告登记的申请若由预购人独立提出，且预售合同中关于预告登记部分设定了特定的条件和时限，预购人便需提供相应的文件资料。
已进行申请预告登记的住宅项目，若已办理了在建建筑物抵押权首次登记，相关当事人需同时申请注销该抵押权登记，并需提交相关不动产权属变更文件及不动产登记证明。不动产登记部门应优先处理该在建建筑物抵押权注销登记，随后再进行预告登记的办理。
申请不动产转移预告登记时，当事人需提供以下文件：（一）不动产转让的合同；（二）转让方持有的不动产权属证明；（三）双方就预告登记事项的协议；（四）以及其他必需的文件。
申请抵押不动产预告登记时，当事人需提供以下文件：（一）抵押协议以及相关主债权协议；（二）不动产所有权证明文件；（三）双方就预告登记事项的约定；（四）以及其他必需的补充材料。
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二、 抵押预告登记的效力
1. 不动产抵押预告登记权利人是否享有优先受偿权
在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》发布之前，相关法律，包括《民法典》，并未对不动产抵押预告登记的权利人是否拥有优先受偿权作出明确规定。这一问题上，司法界存在多种不同的看法。
持否定立场者提出，预告登记权利人对于抵押物并无优先受偿的权益，其依据包括以下几点：
抵押预告登记并不直接赋予抵押权，且不具备变更物权的能力，亦无法对抵押财产的所有权变动产生直接影响。其主要作用在于，对后续房屋的处分行为实施排他性限制，以阻止其他权利人（例如其他购房者或金融机构等）在抵押权正式确立之前，擅自对房产进行处置。
依据《担保法》第四十一条以及《物权法》第十四条和第二十条的明文规定，不动产的抵押权需在完成抵押登记手续后才能正式成立，而抵押预告登记仅赋予债权人对抵押人提出办理抵押权登记申请的权利。抵押预告登记并不等同于正式的抵押登记，故在正式抵押登记完成之前，债权人并未真正获得抵押权，因而无法享有优先受偿的权益。
肯定观点的持有人主张，在预告登记过程中无过失的权利人对于抵押财产拥有优先偿还的权利。其依据包括：
在具体操作中，预告登记的权利与不动产的抵押权并不相悖，它们在设立之后都能对不动产起到保护作用，并且在没有权利人同意的前提下，该不动产不得被处置。预告登记是当事人在无法完成正式登记时采取的一种特别手段，只要条件成熟，预告登记便可转变为正式登记。在此情况下，预告登记的权利人应当享有优先偿还的权利，无需再次进行抵押权登记手续。预告登记权利人若无过错，可依据抵押预告登记所取得的物权请求权，提出优先受偿的主张，这一行为与合理预期相符，理应获得法院的认可与支持。
2. 预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿的条件
《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定了抵押预告登记在优先受偿方面的具体效力与相关条件。
当事人完成抵押预告登记手续后，若预告登记的权利人要求对抵押财产享有优先受偿权，若发现尚未完成建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与首次登记时的财产存在差异、或抵押预告登记已失效等情况，则不具备办理抵押登记的资格，法院将不予批准；若审查结果显示已完成建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等问题，法院应当批准，并确认抵押权自预告登记之时起生效。
当事人已进行抵押预告登记，若抵押人破产，且经审查确认抵押财产系破产财产，预告登记权利人若要求对抵押财产优先偿还，法院在受理破产申请时，应在抵押财产价值范围内给予支持。然而，若债务人在法院受理破产申请前一年内，对无财产担保的债务设立抵押预告登记，则不在此列。
（1）抵押财产已办理建筑物所有权首次登记
依据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条的规定，不动产的首次登记即指该权利的初次记录。具体到建筑物所有权，其首次登记通常是在开发商完成建筑物的验收工作之后进行的。在这一环节中，开发商作为房屋的所有权持有者，会进行初始的登记手续，这种登记通常被称作“大产证”。在某些特定情境中，开发商或许会基于降低成本或简化流程的考量，省略将建筑物的所有权先登记在自己名下的程序，转而直接为购房者办理所有权登记手续。在这种情况下，购房者所获得的登记证书虽然仅是针对单个房屋的“小产证”，然而鉴于这是建筑物所有权的首次登记，因此同样应当被视为建筑物所有权的首次登记。
判断是否已进行首次登记是决定抵押预告登记法律后果的核心要素。一旦抵押的不动产完成了首次登记，并且未出现预告登记失效等情形，抵押权便会自预告登记的当天开始生效。查阅（2023）沪74民终948号案件相关资料，依据《上海市不动产登记簿》的记载，涉案房产在2011年4月26日已进行了预告登记，并且该登记在查询时依然保持有效状态；此外，2012年9月19日，该房产的大产证已经办理完毕。上述情况表明，该房产已完成了建筑物所有权的首次登记，且不存在预告登记失效的情况。
（2）不存在预告登记失效的情形
《民法典》第二百二十一条第二款中明确指出，预告登记一旦完成，若债权关系终止，或者自具备不动产登记条件之日起九十日内未提出登记申请，预告登记将自动失效。具体来说，预告登记失效的两种情况包括：债权关系的终止，以及未在规定期限内完成正式登记的申请。
有效的债权构成抵押预告登记成立的法理基础。一旦主合同或抵押合同被认定为无效或被解除，债务得到清偿或被抵消，抑或是债权人放弃债权等情形出现，致使债权不复存在，抵押预告登记亦将失去效力。
完成抵押预告登记手续后，若满足抵押登记的相关要求，必须在九十天内完成正式抵押登记，否则该预告登记将自动失效。尽管法律并未对逾期未申请登记的责任主体作出具体规定，然而，我国最高人民法院民事审判第二庭强调，鉴于在实际操作过程中，预告登记的权利人可能难以及时掌握“能否进行抵押登记”的相关条件是否成熟，因此，登记的期限应当从权利人得知或理应知晓该条件已满足之时开始计算。
3. 有关抵押预告登记效力相关案例列举
（1）支持抵押预告登记优先受偿效力的案例
（2）不支持抵押预告登记优先受偿效力的案例
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三、 开发商阶段性保证责任相关问题
1. 商品房交易中的法律关系
在涉及商品房按揭的争议中，通常涉及以下四种核心合同关系：首先是购房者与开发商签订的商品房买卖协议；其次是购房者与按揭银行订立的贷款协议；第三是购房者与按揭银行就商品房楼花或现楼作为抵押物所签订的抵押协议；最后是开发商与按揭银行之间基于保证、回购等具体条款所确立的保证协议。
2. 期房交易中的抵押预告登记
在期房买卖过程中，当购房者借助按揭贷款来支付购房款时，鉴于房屋尚未完工，他们无法完成正式的抵押登记手续。为了确保未来抵押权的顺利执行，银行会强制购房者进行抵押预告登记。这种预告登记的主要功能是，避免房屋在竣工并获取所有权证书之前被开发商或第三方擅自处置，进而确保银行贷款的安全性。
3. 期房交易中开发商的阶段性保证责任
开发商承担的阶段性担保义务，涉及在商品房预售期间，购房者借助银行贷款购置房产，而在房产证及抵押权登记手续正式办理完毕之前，由开发商对购房者的贷款向银行所提供的临时性担保。购房人、房地产开发企业与银行三方所签订的《个人住房贷款担保合同》中，此类担保责任通常存在，旨在分摊银行在贷款发放至抵押权正式设立期间所面临资金风险，并保障银行债权的顺利实现。这种阶段性担保的责任，一般会在购房人完成房屋所有权及抵押权登记手续后予以解除。
开发商所提供的阶段性担保与购房者的房屋抵押担保，它们之间是应当属于继承关系还是并行存在的关系，这一问题的答案直接影响到债权人是否能够同时对购房者与开发商提出偿还债务的要求。对于这一问题，法院的判决意见并不一致。
一种观点提出，开发商的阶段性担保与房屋抵押担保是并行存在的。在一些具体案例里，法院严格遵守合同中的规定，赞同银行决定实现担保的先后顺序，并且判定开发商在履行了保证义务后，有权要求追偿，确认了阶段性担保与房屋抵押担保的并行状态。
第二种看法主张，开发商在项目不同阶段的担保责任与房屋本身的抵押担保存在一种连续性的继承关系，这一观点在近年来逐渐成为主流意见。该观点基于合同订立初衷，提出预售商品房抵押贷款合同中，开发商所承担的阶段性担保责任，系其在按揭贷款发放后、房屋抵押权设立之前，为银行提供的债权风险保障。同时，房屋抵押权担保则是由购房者，即借款人，向银行提供的，确保其就抵押房屋享有优先受偿权的担保。若银行已对抵押房屋完成预告抵押登记，且开发商已就涉案房屋完成建筑物所有权首次登记，但由于购房者自身原因未能完成抵押登记，预告抵押登记依然保持有效。依据《民法典担保制度司法解释》第五十二条的规定，银行作为预告登记的权利人，有权实际获得房屋抵押的优先受偿权。若贷款银行已对抵押物拥有优先偿还的权利，则开发商在相应阶段的担保义务得以终止。
作者认为，开发商提供的阶段性担保与房屋抵押担保之间应当存在一种继承关系，其依据主要有以下几点：
（一）符合阶段性保证责任的设立初衷
阶段性保证责任的本质在于确保阶段性保证合同的核心目标，即填补银行在放款日至正式取得房屋抵押权证期间的潜在风险漏洞。在此期间，开发商向银行提供连带责任保证，旨在提升银行的信贷安全。但需明确，这种保证责任实质上是一种临时性的风险补偿手段，而非与正式抵押权并行存在的长期义务。银行一旦通过抵押预告登记获得优先偿还的权益，其担保权利便已得到实现，此时开发商的担保义务也应相应终止。银行获得优先偿还权与开发商履行阶段性担保责任并非同时进行，而是存在一种继起关系，银行实现优先偿还权即预示着阶段性担保责任的结束。
（二）抵押合同的核心目的已得到实现
在《民法典》实施之前，依照原先的担保法和物权法的规定，抵押权的确立需在完成抵押登记手续之后，而抵押预告登记则不具备赋予抵押权的能力。基于此，在实际操作中，阶段性保证责任往往是在借款合同生效后开始，直至购房人完成不动产的登记手续并拿到抵押权证书（即他项权证）时终止。该协议包含三个主要条款：首先，购房者需获得房屋的不动产权证书；其次，必须完成抵押登记手续；再者，抵押权证（即他项权证）需移交给银行。需要注意的是，抵押登记和他项权证的办理属于附加义务，而确保抵押权的有效设立才是协议的核心要求。故此，一旦银行行使了优先受偿权，合同的目标便已实现，开发商的担保责任也就相应地应当终止。
（三）阶段性保证责任的法律属性
设立阶段性保证责任旨在减少银行在贷款过程中的风险，同时促使开发商全力配合推进房屋的建设、验收以及产权登记等流程，以便银行最终获得抵押权。一旦购房者未能按时偿还贷款，银行便能够凭借抵押权优先获得偿还，从而保障债权的顺利实现。依据《民法典》第一百五十八条的规定，带有解除条件的民事法律行为，一旦条件达成，其效力即告终止。银行与开发商签订的合同中，规定阶段性保证责任的终止条件一般是房屋完成首次抵押登记手续。而房屋进行抵押登记的根本目的是确保银行能够优先获得偿还。所以，一旦法院判定银行拥有优先偿还的权利，那么阶段性保证责任的终止条件便已满足，开发商理应解除其保证义务。
（四）取消阶段性担保义务能够有效避免对开发商造成不必要的经济压力，同时有利于保障房地产市场的稳定发展。
取消阶段性担保义务有助于减轻开发商的不必要负担，若购房者违约而责任仍由开发商承担，将可能干扰预售、按揭流程及房地产市场的稳定。再者，银行一旦获得优先偿还权，再要求开发商继续担保责任，便违背了公平原则，且不会妨碍银行债权的实现。另外，若银行坚持让开发商承担义务，可能会引发追偿诉讼，提升交易成本，降低运作效率。在银行享有优先偿还权利的基础上，取消开发商在特定阶段的担保义务，既有利于经济效益的提升，也体现了法律的公正性。
作者简介
敖迎盈
北京市隆安（深圳）律师事务所不动产与基础设施专业委员会担任副主任一职。其本科就读于北京大学，研究生学业则完成于香港中文大学。此外，该副主任曾长期服务于国内知名央企开发商及大型上市公司，在此期间，她主要负责投资、收并购、城市更新投融资以及运营等业务领域的工作。
公司专注于治理结构、房地产开发与建筑、城市改造升级、投资融资以及收购兼并等业务领域。
